OPERE PUBBLICHE - T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 21-02-2018, n. 1147
Nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell'offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio, vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; di qui la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta ed all'aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 137 del 2018, proposto da:
F. dei S. Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Lucio Perone, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Centro Direzionale, Isola G/8;
contro
Comune di Cerreto Sannita, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Angela Ferrara, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Alessandro Lipani in Napoli, piazza Carità, 32;
nei confronti di
P. - Consorzio di Cooperative Sociali A R.L. Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Russo e Antonio Parisi, con domicilio eletto presso il loro studio in Napoli, via Giosuè Carducci, 37;
per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare,
- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della determina di aggiudicazione definitiva n. 12 dell'11 gennaio 2018 e di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto,
ove nelle more stipulato, e/o per il risarcimento del danno.
- per quanto riguarda il ricorso incidentale:
della determina n. 12 dell'11 gennaio 2018, che ha provveduto alla aggiudicazione del servizio, nella misura in cui non ha disposto l'esclusione de La F. dei S. Coop. Sociale o, comunque, ha dato una valutazione di punteggio superiore a quella dovuta, e contestualmente ha indebitamente sottratto punteggi in favore dell'affidatario e, per quanto occorra, per l'annullamento, dell'art. 16 del C.S.A., nella misura in cui, in tabella, al par. 2 lett. B), stabiliva l'obbligo di allegare, già in sede di gara, copia della certificazione della Camera di Commercio, pena la mancata attribuzione del punteggio massimo pari a 6/6;- di tutti i verbali di seduta pubblica e riservata redatti nel corso della gara, - di tutti gli atti presupposti, consequenziali e/o comunque connessi;
nonché, in via subordinata, per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato da La F. dei S. nel corso della definizione del giudizio; - per la reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l'obbligo, a carico della Stazione appaltante, di confermare e/o disporre l'aggiudicazione dell'appalto in favore del Consorzio P. provvedendo, per l'effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto;- in via di estremo subordine, per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento per equivalente dei danni subiti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cerreto Sannita e di P. - Consorzio di Cooperative Sociali A R.L. Onlus;
Visto il ricorso incidentale di P. - Consorzio di Cooperative Sociali A R.L. Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2018 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
1) F. dei S. Soc. Coop. Sociale ha partecipato alla procedura di gara per l'affidamento del servizio di gestione dei nidi e micro nidi d'infanzia dei Comuni di Cerreto Sannita, Dugenta, Guardia Sanframondi, Paupisi e San Salvatore Telesino rispetto alla quale la commissione ha stilato la seguente graduatoria: 1) Consorzio P. 81 punti, 2) F. dei S. 78,77 punti;
3) Meridiana 71,21 punti; 4) ECO 69,33 punti. Ha fatto seguito la determina di aggiudicazione definitiva n. 12 dell'11 gennaio 2018 in favore della prima classificata.
La medesima F. dei S. Soc. Coop. Sociale, seconda classificata, ha impugnato quest'ultima delibera, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, chiedendo l'annullamento degli atti, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, e il risarcimento del danno
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cerreto Sannita e la P. - Consorzio di Cooperative Sociali a R.L. Onlus. Quest'ultimo Consorzio ha formulato ricorso incidentale avverso la medesima determina n. 12 dell'11 gennaio 2018, nella parte in cui non ha disposto l'esclusione della F. dei S. Coop. Sociale o, comunque, nella parte in cui le ha dato una valutazione di punteggio superiore a quella dovuta, e contestualmente ha indebitamente dato un punteggio minore al dovuto in favore dell'affidatario, e di tutti gli atti presupposti, consequenziali e/o comunque connessi.
Le parti sono state sentite sulla possibilità della definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ed hanno espressamente rinunciato ai termini a difesa.
2) Il Collegio ritiene di scrutinare in via prioritaria il ricorso incidentale in quanto almeno in parte avente carattere escludente.
La ricorrente in via principale F. dei S. Soc. Coop. Sociale ha eccepito la tardività del ricorso incidentale in quanto, pur avendo a oggetto la mancata esclusione della medesima ricorrente principale, non sarebbe stato proposto entro i termini di decadenza previsti l'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., ovverosia entro 30 giorni dalla pubblicazione della relativa determinazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Data per incontestata l'intervenuta tempestiva pubblicazione sul profilo del committente, la parte ricorrente in via incidentale ha evidenziato come il ricorso sia stato notificato entro i trenta giorni dalla ricezione del ricorso introduttivo, in conformità ai termini ordinariamente previsti per la proposizione del ricorso incidentale.
Osserva il Collegio come l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. preveda l'impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Per queste ipotesi il comma 6 bis dell'art. 120 c.p.a. delinea un rito "superspeciale", che va celebrato in camera di consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso o mancato possesso dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434).
La previsione di un rito superaccelerato, introdotto dall'art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50 del 2016 per l'impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici).
La questione giuridica dirimente in ordine alla tardività del ricorso incidentale presentato dal Consorzio P. è la valenza derogatoria o meno della disciplina di cui all'articolo 120 commi 2 bis e 6 bis c.p.a. rispetto all'ordinaria disciplina del ricorso incidentale che ne prevede la proposizione entro i 30 giorni dalla notifica del ricorso introduttivo.
Al riguardo questo T.A.R. si è pronunciato nel senso dell'inapplicabilità dell'ordinaria disciplina dei termini di impugnativa del ricorso incidentale, ritenendo che l'onere di immediata impugnativa, a pena di decadenza, non consentirebbe di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l'omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine precluderebbe al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 13.6.2017, n. 3226).
Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha recentemente riformato in sede di appello l'indicata decisione ritenendo, in senso contrario, come i meccanismi processuali che in via governano ordinaria, ai sensi dell'articolo 42 del c.p.a., la proposizione del ricorso incidentale, ivi incluso il modello di scansione dei relativi termini procedurali, si applichino anche nel procedimento di cui all'articolo 120, comma 2 bis, c.p.a. (Cons. Stato, Sez. III, 10.11.2017, n. 5182). Questo in ragione, anzitutto, dell'ascrivibilità dell'impugnativa incidentale al medesimo segmento procedurale cui si riferisce l'articolo 120 comma 2 bis c.p.a., in modo che non viene messo in discussione l'obiettivo primario perseguito dal legislatore di scongiurare possibili regressioni del procedimento alla fase di ammissione, con grave pregiudizio in termini di speditezza ed economicità dello svolgimento della gara. Inoltre, a conforto di tale approdo, incline a riconoscere piena operatività al modello di cui all'articolo 42 del c.p.a., è stata dedotta la valenza della proposizione normativa di cui al successivo comma 6 bis che reca espressa menzione, e proprio in riferimento al rito speciale qui in rilievo, del ricorso incidentale, nonché quello della formulazione del comma 2 bis che limita le preclusioni processuali solo rispetto ad iniziative volte a far valere "l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento". Nella stessa ottica è stato evidenziato che il lieve incremento dei termini di definizione del relativo contenzioso (pari a 30 gg) non giustificherebbe la grave compromissione delle ordinarie facoltà difensive che conseguirebbe all'accoglimento dell'eccezione qui in rilievo, la cui valorizzazione si risolverebbe, di fatto, nella espunzione di mezzi di tutela dell'interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale con conseguente snaturamento del ricorso incidentale fino a farlo diventare un ricorso principale mascherato.
A fronte di tali precedenti, il Collegio ritiene di dover aderire all'orientamento espresso da una pronuncia di questo T.A.R. che è intervenuta sulla questione successivamente all'indicato arresto giurisprudenziale del giudice di appello di cui si richiama la motivazione (T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 31/01/2018, n. 703). La pronuncia in esame non condivide la latitudine assegnata dalla pronuncia del Consiglio di Stato all'istituto del ricorso incidentale, conferendogli una valenza diversa e più ampia rispetto alla finalità essenzialmente conservativa che regge l'azione incidentale, al punto da alterare quel vincolo di accessorietà che costituisce la premessa qualificante di tale tipo di rimedio.
Al riguardo, in conformità con l'indicata pronuncia di questo T.A.R., si rileva come "la contestata ammissione della ricorrente principale all'ulteriore sviluppo della procedura di gara concretava già di per sé una lesione dell'interesse (strumentale) qui azionato dalla ricorrente incidentale, di talchè il relativo fattore di legittimazione non può dirsi, di certo, insorto in dipendenza della proposizione del primo mezzo. Nella suddetta ottica, ed a presidio dell'esigenza di salvaguardia della coerenza sistemica dell'ordinamento, andrebbe preferita una lettura diversa del comma 6 bis dell'art. 120 c.p.a. ("La camera di consiglio o l'udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale") che ammetta la facoltà di proporre gravami incidentali nei soli casi di impugnativa di ulteriori atti (ad esempio la lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale, in tal senso TAR Campania, n. 3226 del 13.6.2017) con l'effetto di paralizzare l'azione principale ovvero anche l'altrui ammissione nei soli casi, però, in cui attraverso essa si dia tutela ad un interesse effettivamente emerso in ragione della proposizione del ricorso principale, come ad esempio quello alla rinnovazione della gara per effetto della esclusione anche del ricorrente principale. Di contro, nel caso di specie, l'azione incidentale si risolve in una sostanziale riedizione della medesima pretesa che la parte avrebbe già potuto (e dovuto) coltivare in via autonoma per effetto della qualificata conoscenza dell'ammissione della ricorrente principale, senza che possa dirsi mutato il ventaglio delle utilità originariamente conseguibili. Ciò nondimeno, soggiunge il Collegio, le oscillazioni giurisprudenziali registrate sul punto impediscono di concludere, con la pretesa automaticità, per una declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale dovendo, in siffatta evenienza, accordarsi, d'ufficio, il riconoscimento del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile con conseguente ammissibilità della valutazione del ricorso incidentale, nonostante la sua evidenziata, natura impropria" (in questi termini la sentenza n. 703/2018).
3) In conclusione, quindi, ritenendo il Collegio di uniformarsi al precedente del Tribunale, il ricorso incidentale si rivela ammissibile, stante la rimessione in termini per errore scusabile; il che consente anche di prescindere dalla prospettata questione della compatibilità del rito superaccelerato con il diritto Europeo, alla luce della decisione che ha recentemente deferito la risoluzione della tematica alla Corte di giustizia dell'Unione Europea (v. TAR Piemonte, Sez. I, ord. 17 gennaio 2018 n. 88).
Nel merito il ricorso incidentale si palesa fondato.
Si rivela, infatti, fondato il motivo di ricorso incentrato sull'assenza in capo alla F. dei S. Soc. Coop. Sociale del requisito dell'iscrizione all'albo Regionale previsto dall'art. 14, punto 1.1. del Capitolato speciale di appalto (lett. e) per le cooperative sociali. Quest'ultimo richiedeva di autocertificare "per le Cooperative: estremi dell'atto costitutivo e dello statuto, estremi dell'iscrizione ai registri prefettizi ex art. 13 DLCPS n. 1577/1947 e, nel caso di cooperativa sociale, dell'iscrizione all'albo Regionale, se istituito"; la successiva lett. j), specificava anche l'onere di autocertificare l' "iscrizione nella sez. "A" dell'Albo Regionale delle Cooperative Sociali".
In particolare, si palesa circostanza non contestata che dal certificato prodotto dalla suindicata Cooperativa risultasse che l'iscrizione dell'impresa ricorrente principale all'Albo Regionale, nelle sezioni A e B (n. 463), sia avvenuta in data 17.3.2017, ovverosia successivamente al termine finale di consegna delle domande (28.1.2017).
Com'è noto i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione e il requisito in questione risulta chiaramente fissato nella lex specialis di gara, stante inoltre che alla luce delle previsioni della L.R. n. 7 del 2015 e del regolamento regionale 29 marzo 2016, n.1, l'iscrizione in esame avviene sulla base di elementi inerenti alla capacità professionale ed economico finanziaria delle cooperative, funzionali ad assicurare il possesso delle risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 10.11.2017 n. 5300; Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 199).
Il ricorso incidentale va quindi per questa parte accolto, in quanto la ricorrente in via principale sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara in questione. Restano naturalmente assorbite le restanti censure, giacché preordinate alla sola rinnovazione del giudizio sulle offerte tecniche.
Non può essere accolta, invece, la domanda di reintegrazione in forma specifica, da disporsi mediante l'obbligo della Stazione appaltante di confermare o disporre l'aggiudicazione dell'appalto e ordinare la sottoscrizione del contratto in favore del Consorzio P., e né quella subordinata di condanna dell'Amministrazione al risarcimento per equivalente dei danni subiti. Al di là della questione dell'ammissibilità di siffatte domande in sede di ricorso incidentale, infatti, all'esito del giudizio, non risulta, anche per quanto esposto in seguito, che la ricorrente in via incidentale abbia senz'altro titolo alla stipula del contratto, così come nessun danno risulta provato nell'an e nel quantum.
4) Il Collegio, nonostante l'accoglimento del ricorso incidentale, ritiene di dover ugualmente procedere allo scrutinio del ricorso introduttivo, in conformità agli orientamenti giurisprudenziali emersi a seguito della decisione della Corte di giustizia U.E. 5 aprile 2016 n. 689, che ha in parte superato l'orientamento espresso dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014, secondo la quale il ricorso principale deve essere esaminato nel merito solo nelle ipotesi in cui le imprese rimaste in gara siano solo due e le relative offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale.
In particolare, è emerso l'indirizzo, che il Collegio condivide, secondo cui l'esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale "escludente") è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l'accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto Europeo sull'effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l'esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale (Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2017, n.5871; Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2017, n. 517; Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708).
Con riferimento al caso in esame, quindi, mentre non sussiste l'interesse alla decisione del ricorso introduttivo in riferimento alle censure inerenti all'attribuzione e mancata attribuzione di punteggi aggiuntivi - essendo stata acclarata l'illegittimità della mancata esclusione della F. dei S. - sussiste un interesse strumentale in riferimento ai motivi volti a travolgere gli atti di gara e a determinarne una rinnovazione integrale, sì da consentire alla ricorrente principale di parteciparvi e giocarsi una nuova chance di successo. In particolare, sussiste l'interesse rispetto alla questione dell'indebita commistione, in sede di lex specialis, dei criteri di qualificazione ed elementi di valutazione dell'offerta, in quanto motivo idoneo a caducare l'intera procedura e collegato all'interesse della medesima F. dei S. alla ripetizione della procedura; né la carenza di interesse potrebbe essere dedotta dalla mancanza dei requisiti di partecipazione alla eventuale nuova gara, in quanto in ogni caso il requisito di iscrizione all'indicato all'Albo Regionale risulta nel frattempo acquisito.
5) Il ricorso principale risulta fondato in relazione all'illegittimità dei criteri di valutazione dell'offerta per essere stata operata una commistione tra i criteri di qualificazione dei concorrenti e di valutazione delle offerte.
In particolare, nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell'offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio, vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; di qui la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta ed all'aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare (T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 12-02-2016, n. 86).
In sostanza, il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta, rappresenta un principio generale regolatore delle gare pubbliche. Invero, siffatto canone operativo, la cui ratio si rinviene nell'esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova il suo sostanziale supporto logico nella necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all'offerta ed all'aggiudicazione. Di talché, anche negli appalti di servizi, l'accertamento dell'idoneità degli offerenti e l'aggiudicazione dell'appalto costituiscono due operazioni distinte, essendo disciplinate da norme diverse, con la conseguenza che non possono essere considerati come criteri di aggiudicazione elementi non diretti ad identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa, ma essenzialmente collegati alla verifica dell'idoneità degli offerenti ad eseguire l'appalto. In linea teorica l'Amministrazione appaltante, pertanto, può inserire nella fase di qualificazione i criteri necessari per la valutazione della capacità dei partecipanti allo svolgimento del servizio; viceversa, l'esperienza nello svolgimento di precedenti servizi, identici e/o affini, le referenze e le risorse non possono assumere alcun rilievo nel momento di valutazione dell'offerta (T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 21-04-2011, n. 2259).
Ora ben conosce il Collegio che, secondo la giurisprudenza, il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato "cum grano salis" nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara; tuttavia, la possibilità di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attività della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualità della offerta e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (Cons. Stato Sez. V, 03-10-2012, n. 5197; T.A.R. Liguria Genova Sez. II, 05-01-2015, n. 2).
Inoltre, secondo condivisibile giurisprudenza, la soluzione della questione dell'individuazione del superamento della soglia del divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell'offerente e requisiti oggettivi dell'offerta non può essere elaborata in base a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l'eventuale correlazione tra l'elemento di valutazione contestato rispetto alla qualità dell'offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda. Inoltre, sono i riferimenti all' "esperienza" dell'impresa, in quanto inerente ad aspetti organizzativi e gestionali, a violare detto principio, e non quelli all'esperienza di singoli dipendenti o del team di lavoro, ad essere in contrasto con il principio.
Questo approccio assicura l'equilibrio tra le esigenze di garanzia di qualità ed efficienza perseguite della stazione appaltante con quelle di protezione della concorrenza ed in particolare delle capacità competitive delle piccole e medie imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato. E, difatti, è quello da ultimo prescelto dal legislatore che, all'art. 95 comma 6 lett e) del recente D.Lgs. n. 50 del 2016, contempla fra i criteri di selezione utilizzabili, proprio "l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto" (Cons. Stato, Sez. III, 27-09-2016, n. 3970).
In riferimento alla concreta fattispecie in esame, mentre appaiono legittimi i censurati criteri della solida capacità progettuale e della presenza di sedi operative da dimostrare con certificazione camerale (legittimi in quanto collegati alla valutazione della capacità dei partecipanti allo svolgimento del servizio), tali non si rivelano quelli relativi alla "Esperienza documentata di gestione di nido e micro-nido d'infanzia svolti esclusivamente in favore della pubblica amministrazione" e "Storicità" previsti dall'art. 16 punto 1, lettera b) e punto 2) lett. c) del capitolato speciale di appalto; il primo, in particolare attribuisce 0,50 punti per ogni trimestre di servizi svolti nella gestione di nido e micro-nido d'infanzia fino a un massimo di 10 punti, il secondo invece è basato sulla sola anzianità di iscrizione ai registri e altri albi previsti dalle normative vigenti e attribuisce un punto sino a un massimo di 6 punti. Entrambi i criteri violano il divieto di commistione tra caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, attenendo unicamente a quest'ultimo aspetto, e attribuiscono punteggi che non possono considerarsi marginali nell'affidamento del servizio.
Per questa ragione il ricorso introduttivo deve essere accolto, con l'annullamento della relativa normativa di gara e la caducazione di tutte le successive determinazioni. Né sarà possibile una rinnovazione parziale del procedimento, dovendo evidentemente essere elaborate nuove regole, quanto meno per la parte interessata dal presente giudizio, con necessaria indizione di una nuova selezione.
Non può, al contrario, essere accolta l'istanza risarcitoria formulata nel ricorso principale, in realtà solo enunciata in epigrafe ma non compiutamente articolata nel corpus del ricorso, stante comunque che nessuna prova è stata data in ordine all'esistenza dell'an e del quantum del danno.
Va, pertanto, accolto il ricorso incidentale e quello principale nei termini e limiti suindicati, mentre vanno rigettate le istanze risarcitorie formulate in entrambe i ricorsi.
6) In considerazione della dell'esito complessivo del giudizio, il Collegio ritiene ricorrano gravi ed eccezionali motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e il ricorso principale nei termini e limiti di cui in motivazione.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Fabrizio D'Alessandri, Consigliere, Estensore
